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【转载】达到法定退休年龄继续用工,用人单位应当注意这8项! 2017-10-11  

2017-11-06 15:55:55|  分类: 法律常识 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者 | 孟晓娟  来源 | 十点法务



1、达到法定退休年龄人员与用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系?


答:不能一概而论,应区分两类不同情形而定:


一类是已经依法享受养老保险待遇的人员。


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定,用工单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院起诉的,人民法院应当按劳务关系处理。


《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》【发布日期:2014年5月7日】12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的,如何处理?依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。可见地方法院与最高院的规定一致认为应当按劳动关系处理。


另一类是达到法定退休年龄但因各种原因未享受养老保险待遇的人员。


其与用人单位是构成劳动关系还是劳务关系,在司法实践中的争议较大,但主流观点为劳务关系。


比如,上海地区就区分不同情形处理,《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》(2013年), “对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;对于达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。”


2、用人单位能与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同吗?


答:司法实践中分两种不同的处理方式


一是依法能享受养老保险待遇的人员。


根据《劳动合同法》第四十四条之规定,对于依法享受养老保险待遇的人员,用人单位可以与其终止劳动合同。


二是不能依法享受养老保险待遇的人员。


对于达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员,能否终止劳动合同,在司法实践中处理方式不一,有争议。


北京、江苏地区可以终止劳动合同。


但上海地区需要单位为达到法定退休年龄的人员办理终止、退休手续。办理终止退休手续后,继续用工的系劳务关系;不办理终止退休手续的,还是劳动关系。因此上海地区用人单位不能与未办理终止、退休手续的人员,终止劳动合同。否则,构成违法解除。

3、与达到退休年龄的劳动者终止劳动关系是否需支付经济补偿金?


答:司法实践中有两种不同的处理方式:


一是享受基本养老保险待遇的。


《劳动合同法》第四十六条以列举的形式规定了支付经济补偿的情形,对于《劳动合同法》第四十四条第(二)款,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止,此种情形并没有在上述第四十六条列举的范围内,因此,用人单位与依法享受养老保险待遇的人员终止劳动合同无需支付经济补偿金。


二是未享受基本养老保险待遇的。


对于已达到退休年龄但未享受养老保险待遇,而用人单位招用或继续留用该类人员后,又以达到法定退休年龄为由解除劳动合同,此时用人单位可能需要支付经济补偿金。比如,南京中院维持一审判决的(2016)苏01民终9321号案件中,法院认为“现高某虽然已达法定退休年龄,但未开始依法享受养老保险待遇,双方之间的关系仍然是劳动关系。双方劳动合同终止,某制品厂应向高某支付经济补偿金。”


4、劳动者到达退休年龄后因工受伤的,是否属于工伤?


答:司法实践中有两种不同的处理方式:


一是对于已经享受养老保险待遇或领用退休金的人员。


用人单位与其建立的是劳务关系,而非劳动关系,因此,劳动者受伤并不能被认定为工伤。但是根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规,用人单位可能会承担雇主责任。


二是对于未享受养老保险待遇的人员。


用人单位应依法承担工伤保险责任。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)【人社部发(2016)29号】二、 “达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。”


5、因单位原因未缴纳社会保险,劳动者达到退休年龄无法享受养老保险待遇的,单位是否需要向劳动者赔偿养老保险待遇损失?


答:如果劳动者经社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的,劳动者可以向法院提起诉讼,要求用人单位赔偿劳动者的养老保险损失。尽管一般情况下,养老保险纠纷不属于人民法院的受理范围,但也有例外情形。


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”


6、用人单位核查达到法定退休年龄的入职人员应注意哪些问题?


答:两个方面必须重视,以合理规避风险。


第一,应审查劳动者的年龄及社保,考察其是否已经享受养老保险待遇。


单位应要求劳动者提交身份证及社保账号及相关证明材料,根据身份证确定是否已经达到退休年龄,根据社保账户及相关证明材料,确定是否已经享受养老保险待遇。对于未享受养老保险待遇的人员应谨慎录用。需要提请特别注意的是:农村户口劳动者享受“新农合”养老保险不属于上述所述养老保险待遇。


第二,对于未享受养老保险待遇的,应当为其缴纳社会保险。


对于已经享受养老保险待遇的,可以购买商业保险,与员工约定因工负伤的情形下,以保险理赔款作为单位的部分赔偿款项,降低单位用工风险。而对于未享受养老保险待遇的人员,应当依法为其缴纳社会保险。


7、签订劳务合同应注意哪些事项?


答:劳务合同的内容与劳动合同不同,劳动法规定的劳动保障待遇不直接适用于劳务人员。


第一,劳务合同不应套用劳动合同版本,因为在劳务关系中对于单位与劳动者之间的权利义务主要由合同约定,并不适用劳动法的规定,但是如果劳务合同照搬劳动合同的条款,则关于加班、调岗调薪、终止或辞退将受到严格限制。


第二,单位应根据实际情况向劳动者明确加班、病假、调岗调薪、辞退等方面不受劳动法律的规范,


例如,可以在劳务合同中明确规定病假不计发病假工资,合同双方均可以提前10日解除劳务关系,且单位无须支付经济补偿金。劳务合同中对单位是否为劳动者缴纳社会保险也应予以明确约定。


8、对达到法定退休年龄且已享受退休待遇的劳动者的收入应如何纳税?


答:《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》(国税函[2006]526号)规定,退休人员再任职取得的收入,在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后,按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。


不是退休人员再任职或者是个人兼职的,按“劳务报酬”应税项目缴纳个人所得税。

崔常山律师:13176706850


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